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对物权法草案的不同意见及建议

【内容提要】物权定义建议增加排他性效力;建议修改物权定义、不动产登记簿的证据资格、不动产登记的善意保护的效力,登记机构的过错责任、占有改定、水资源属于国家所有、野生动植物资源属于国家所有,公共设施属于国家所有,善意取得、承包经营权转让、抵押等条文;建议增加关于宗教财产归属、取得时效、营业质权等规定;建议删除第三十九条、第四十二条关于物上请求权之规定,删除第十五章即居住权的规定。

【摘 要 题】专题?热点

【英文摘要】At first, there' re some suggestions on amending articles of the definition of real law, the evidence qualification of real estate register, the effect of the good faith protection of the real estate registration, the fault responsibility of registration structure, the possession reformulation, the state ownership of water resources, the state ownership of wild animals and plants resources, the state ownership of public facilities, bona fide acquisition, transfer of right to land contracted management, mortgage and etc.

【关 键 词】物权法草案/修改/建议

real law/amendment/suggestions

【正 文】


    一、关于物权定义

第二条第二款:本法所称物权,指自然人、法人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

建议增加排他性效力,修改为:本法所称物权,指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

物权具有“排他性”,具有“排除他人干涉”的效力,这一点具有非常重大的意义。公权力和私权利的界限在什么地方?就在物权的“排他性”。一家人住在房子里,国家机关的公务员就不能随便往里面闯,那个界限就是物权的“排他性”。由于物权具有排除他人干涉的法律效力,这就划分了公权力和私权利的界限:房屋大门之外,是公权力活动的范围,房屋大门之内是私权利的活动空间,公权力要跨越这个界限,有两条:一是物权人同意;二是持有搜查证。

物权法草案中规定物权的定义,一定要明文规定物权的“排他性”。物权的“直接支配性”,是人类的本能,是“自然属性”,谁都懂。唯独这个“排他性”,是“法律属性”,要通过法律的明文规定并且向整个社会灌输,使我们的人民尤其是公务员认识物权的“排他性”,明确公权力和私权利的界限。不然的话,像现在警察动不动往人家家里闯,动不动就没收人家的三轮车、摩托车,就强拆人家的房屋,这些违法行为就得不到纠正,依法行政就会遥遥无期。

民事权利有多种,唯具有“排他性”的权利才受刑法的保护、侵权法的保护。进入他人房子偷东西的,构成盗窃罪;当街抢夺财物的,构成抢夺罪。为什么?因为人家的物权具有“排他性”。不具有“排除他人干涉”的效力的权利,如合同上的权利,只能受违约责任的保护。司法实践中,经常涉及“罪与非罪”的界限,而“罪与非罪”的界限,就在于受侵害的权利有没有“排他性”?侵犯具有“排他性”的权利,构成犯罪行为,当然就是“罪”(轻的也要构成侵权责任);侵害不具有“排他性”的权利,只能追究违约责任,当然就是“非罪”。

物权的“排他性”,还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”,为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪?关键在于,法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情况下,翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅所有权具有“排他性”,联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入,就构成“违法行为”,而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”,当然不具有“证据效力”。我国最高人民法院关于证据的解释文件也规定,“违法取得”的证据,不具有证据效力。什么叫“违法取得”?没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围,就属于“违法取得”。

    二、关于物权优先于债权原则

建议在本节恢复物权法草案(第二次审议稿)第八条关于物权优先于债权原则的规定:

第 条:在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。

“物权优先于债权原则”,是处理物权与债权冲突的基本规则。是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件:一是在“一房多卖”案件中,据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中,据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则,即条文“但书”所谓“法律另有规定”:一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定,法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用,法律素养较低的法官就往往会无所适从,势必影响裁判的统一和公正。

    三、关于不动产登记簿的证据资格

第十六条第一款:不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据。

建议修改为:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

按照证据法原理,证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”,指以“有形物”作为“证据”,包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”,将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿,属于“公文书”。无论是根据证据法原理,或者根据现行民事诉讼法,唯属于“有形物”的不动产登记簿,才能成为法官据以判断案件事实的“证据”,而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。本条规定的目的,是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”,而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”,而不是不动产权属证书“记载的事项”,是权利人享有该不动产物权的证明。

    四、关于不动产登记的善意保护效力

第二十三条:基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

建议修改为:基于不动产登记簿取得的物权受法律保护,但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

本条规定不动产登记的善意保护制度,亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权,受法律保护,不允许任何人以任何理由予以剥夺。其政策目的是保护不动产交易的善意第三人,而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。原条文说“享有”的物权,而不说“取得”的物权,不能体现保护交易第三人的政策目的,并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。应该将“享有”改为“取得”。

    五、关于登记机构的过错责任

第二十四条第二款:因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的责任人追偿。

建议修改为:因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向因该登记错误不当得利的人追偿。

登记机构的原因造成登记错误,给他人造成损害,理应由登记机构承担赔偿责任。但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的,必定有某个第三人获得不当利益。正如“物质不灭定律”,有人受损害,必有人得利益。既然登记机构并未获得利益,则登记机构在承担损害赔偿责任之后,应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。造成登记错误的责任人,作为登记机构工作人员,靠公务员工资生活,仅应受纪律处分。原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”,根本不现实。一个登记错误可能造成几十万、几百万甚至更大的损失,一个公务员如何赔偿得起!其实,因登记错误造成的损害可能数额巨大,让登记机构承担全部赔偿责任,也是不适当的。进一步的修改建议是,登记机构依据国家赔偿法承担赔偿责任,而由登记错误的受害人自己向因该登记错误获得不当得利的人追偿。

    六、关于占有改定

第三十一条:动产物权转让前,出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定由出让人继续占有该动产的,物权自约定生效时发生效力。

建议修改为:出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的,可以与受让人设定一项由受让人作为出租人的租赁合同关系,以代替实际交付。

这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。假设某个企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它,于是它找到一家租赁公司签订一份买卖合同,将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司,取得一笔价款以解决生产资金的急需;但是它并不是真的要出卖这套生产线,相反它还要靠这条生产线进行生产,因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形,显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司,以完成设备所有权的移转。怎么样才能够即使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢?办法就是,该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同,把这套生产线的设备再租回来。实际上该生产线的设备原地未动,因现行合同法第二百四十二条明文规定“出租人享有租赁物的所有权”,虽然没有现实的“交付”,但因为签订了租赁合同,这个租赁合同代替了设备的实际“交付”,而实现了设备所有权向租赁公司的移转,并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。可见,关于“占有改定”的特殊规则,正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的,其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转,并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

如果按照原文,一份买卖合同中“双方约定由出让人继续占有该动产”,则这个合同条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”,“免除了”出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要义务”。如果属于“格式合同”,法院将依据合同法第四十条的规定认定该条款无效;如果不属于“格式合同”,法院将认定构成合同法第五十四条“显失公平”的合同,而根据买受人的请求予以撤销或者变更。可见,原文规定“双方约定由出让人继续占有”,是绝对行不通的。

    七、关于物权请求权

第三十九条:造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。

修改意见:删去本条。

“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施,是“物权”的特殊保护方法。为什么在侵权责任制度之外,还要有一个“物权请求权”制度?“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在?二者的区别,主要是“构成要件”不同,“物权请求权”只有一个构成要件,即存在“物权”,而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”,即使特殊侵权责任也须有前三项要件。物权请求权的优点,也正是在于其“构成要件简单”,因此物权请求权行使的程序就特别方便,只需证明自己享有“物权”就足够了,法院也仅凭享有“物权”这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。因此,民法在侵权责任制度之外,特别规定“物权请求权”制度,作为保护“物权”的特殊救济措施。反过来,物权请求权也有局限性,这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。“物权”什么时候存在?“标的物”存在,“物权”就存在。标的物一旦“毁损、灭失”,例如房屋都已经烧毁,汽车已摔下悬崖变成一堆废铁,手机已经灭失,这时“物权”(所有权)已经消灭,你就不能再行使物权请求权,你只能向法院提起侵权责任之诉。这就是为什么在物权请求权之外,物权还受侵权责任制度保护的理由。不动产或者动产一经毁损,原物权已不存在,行使物权请求权的基础已经丧失,权利人只能依据侵权责任请求保护,本条显然属于侵权责任制度。

第四十二条:侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。

修改意见:删去本条。

本条规定“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿”,导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。按照本条规定,凡物权受侵害,受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”,民法侵权责任制度就被取代了。而在物权受侵害的情形,法院仅根据“物权”存在一项要件,完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件,怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决?!

    八、关于水资源属于国家所有

 

第五十一条:矿产资源、水资源以及城市的土地等属于国家所有。国家所有,及全民所有。

建议修改为:宪法及法律指定的城市市区土地为国家所有。国有土地的所有权由国务院统一行使。

另设一条规定矿藏和地下水:

第 条:矿藏和地下水,属于国家所有。矿藏和地下水的开发,依照法律特别规定。

查《现代汉语词典》(商务印书馆1997年新版),“资源”指生产资料或生活资料的天然来源(1662页)。“矿藏”指地下埋藏的各种矿物的总称(763页)。“矿产”指地壳中有开采价值的物质(763页)。照此解释,原文“矿产资源”一语,是指“地壳中有开采价值的物质”的“天然来源”,使人难以理解。不如“矿藏”一词,含义明确。且宪法第九条第一款已规定“矿藏”“属于国家所有”。因此建议采用“矿藏”概念,取代“矿产资源”一语。

原文“水资源”,若解释为“水”的“天然来源”,也难于理解。实际上,就是指“水”。“水”分为“地表水”和“地下水”。地表水,包括江河湖泊中的水和地面积储的雨水。如果将“地表水”规定为国家所有,其必然的逻辑结果是,遇江河湖泊洪水泛滥及暴雨成灾,造成人民的生命财产损失,就应该由国家承担全部赔偿责任。再说,既然江河湖泊的水是国家财产,则长江、大河昼夜不息,流入东洋大海,岂不是最严重的国有资产流失,应该由哪一个国家机关来承担渎职犯罪的责任?其实,包括江河湖泊的水在内的“地表水”,各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决,不必要也不应该将其规定为国家所有。且江河湖泊的水,无法特定,不能直接支配,不具有排他性,不符合物权的定义,规定为国家所有,也与法理相悖。至于“地下水”,即蕴含于底层中的水,与矿藏类似,可以与矿藏同样对待。

    九、关于野生动植物资源属于国家所有

第五十三条:农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等,法律规定国家所有的,属于国家所有。

建议修改为:农村和城市郊区的土地,法律规定国家所有的,属于国家所有。

按照《现代汉语词典》关于“资源”的定义,“野生动植物资源”的含义是:野生动物和野生植物的“天然来源”,使人难于理解。其实,所谓“野生动植物资源”,就是指“野生动物”和“野生植物”。“野生植物”是土地的附着物,归属于土地的所有权人。国有土地上的“野生植物”自然属于国家所有,无须法律特别规定。同理,集体土地上的“野生植物”当然属于集体所有,私人享有使用权的土地上的“野生植物”当然属于私人所有。怎么能够设想,“法律规定”集体土地和私人享有使用权的土地上的“野生植物”“属于国家所有”?

保护野生动物,本属于公法上的义务,且首先是国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”,则按照民法原理,应由所有人国家自己承担全部保护义务,广大人民群众就当然被解除了保护义务。再说,规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有,与情理不合。为什么有害的野生动物,如苍蝇、蚊子、老鼠不规定为国家所有?为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有?其次,将野生动物规定为国家所有,于法理不合。因为野生动物,如穿山甲,今天在云南、广西境内,明天可能就在越南、缅甸境内。其实,野生动物,不具有特定性和直接支配性,在被捕获之前,不构成物权的客体。按照传统民法,野生动物属于无主物,国家保护野生动物,只需对民法先占取得加以限制即可。

    十、关于公共设施属于国家所有

第五十四条:道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。

建议修改为:国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施,属于国家所有。

即使是“公共设施”,也仍然适用“谁投资归谁所有”的民法原理。国家投资的“属于国家所有”,集体投资、私人投资的,属于集体所有、私人所有。立法机关能够制定法律规定集体投资、私人投资的公共设施属于国家所有吗?!

    十一、关于宗教财产的归属

建议增加一条规定宗教财产的归属:

第 条:寺庙、宫观、教堂、清真寺的不动产和动产,属于宗教法人所有。

宗教财产,包括佛教的寺庵、道教的宫观,天主教、基督教和东正教的教堂,伊斯兰教的清真寺,及供奉各种神明的庙宇。根据现行的国家政策,教会(天主教、基督教和东正教)的房产,为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有(僧道有使用权和出租权),带家庙性质的小尼庵为私人所有,伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际房屋产权登记中,无论何种寺庙宫观,均将宗教协会登记为所有权人。首先,“社会所有”一词只能代表不确定的人群,而不能形成明确的、肯定的法律关系主体;把宗教财产规定为社会所有,实际上是把宗教财产当成了无主财产,给侵犯宗教财产提供了可乘之机。其次,规定为“信教群众集体所有”也不妥,因为信教群众既然已经把钱物捐了出去,主观上不存在作宗教财产所有人的意思。且信教群众从来就没有形成一个成员固定的组织形态,不能成为宗教财产的所有权主体。再次,规定为宗教协会所有,违背了信教群众捐献财产的心愿,信教群众并不是要捐给僧众道徒组成的宗教协会,而是通过寺庙等给予他们心中的神仙、上帝、真主;由宗教协会所有,也有违宗教教规信条——僧众道徒等不能成为宗教财产的所有人。依据民法原理并参考发达国家的经验,建议规定一切宗教财产,包括不动产和动产,都属于作为宗教法人的寺庙宫观所有。第三次审议稿不规定宗教财产的归属,令人费解!

    十二、关于善意取得

第一百一十条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:

(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;

(二)以合理的价格有偿转让;

(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人;

(四)转让合同有效。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

建议修改为:无处分权人将动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人即时取得该动产的所有权:

(一)受让人在受让时不知道或者不应当知道出让人无处分权;

(二)以合理的价格有偿转让;

(三)转让的动产已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

基于特殊保护善意第三人的政策目的,用不动产登记的“善意保护”制度,保护不动产交易的善意第三人。因为一般动产没有登记簿,不得已创设动产善意取得制度,以保护一般动产交易的善意第三人。原文规定“即时取得该不动产或者动产的所有权”,起草人居然忘记了本法第二十三条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度,把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了。原文规定以“转让合同有效”为发生善意取得的前提条件,则更是匪夷所思,如果“转让合同有效”,则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权,还有规定“善意取得”制度的必要吗?起草人显然未弄懂“善意取得”制度的立法目的,正是针对无权处分合同无效,而强行使善意第三人“原始取得”标的物所有权。

    十三、关于取得时效

建议增加关于取得时效的规定:

第 条:以所有的意思,十年间和平、公然、连续占有他人之动产者,取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者,为五年。

第 条:现时登记为不动产所有人,虽未实际取得该项权利,但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的,自其权利登记之日起满二十年而未被注销登记者,实际取得该不动产所有权。

本条规定可准用于建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和典权。

第 条:以自主占有的意思,和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者,可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定,不适用于国有土地所有权。但可准用于建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和典权。

第 条:取得时效的中止、中断,准用关于诉讼时效的规定。

各国民法均规定取得时效制度。按照取得时效制度,张三所有的某项财产被李四占有,经过法律规定的期间之后,李四即可取得该财产的所有权,而张三对该财产的所有权因此消灭。取得时效制度的合理性在于:第一,非权利人李四自以为自己是所有人,长期占有该项财产,经过相当长的时间之后,人们已经相信李四是该财产的所有权人,并与其发生各种法律关系。这种情形,如果要恢复张三对该财产的占有,势必要推翻这些已经存在的法律关系,引起法律秩序的混乱。第二,由于李四占有该财产已经过相当长的时间,例如20年,证明该财产所有权归属的证据已经很难收集,即使收集到一些证据,也往往难辨真假,直接以该财产的占有事实为根据,使占有人李四取得所有权,可以避免法院收集和判断证据的困难,可以减少讼累。第三,张三虽然是该财产的所有权人,却长期未行使其权利,李四虽然不是真正的所有权人,却长期实际行使权利,与其保护长期不行使权利的所有权人张三,倒不如保护长期积极行使权利的非所有权人李四,更能发挥该财产的效用。第四,当就某项财产的所有权归属发生争执时,通常要求双方举出证据,证明自己是该财产的所有权人。但经常发生这样的情形,因为年代久远,证据湮灭,证人死亡,很难判断该财产真实的权属。现实占有该财产的一方,就可以援引取得时效制度保护自己的利益。他只要证明自己占有该项财产已经达到法律规定的时效期间,法院就应当根据取得时效制度,认定他为该项财产的所有权人。因此,取得时效制度,是现实占有财产的一方获得胜诉判决的最简便、有力的方法。第五,我国自1949年以来,农村历经土地改革、互助组、合作社、“大跃进”、人民公社化等运动,城市国有企业、集体企业也经历多次合并、分立、转制,导致财产关系混乱和产权界限不清。因土地、建筑物归属发生争执,以致发生大规模的暴力事件。如果物权法规定取得时效制度,将有利于减少这类事件的发生,有利于财产关系和社会秩序的安定。

    十四、关于承包经营权的期限

第一百二十九条:耕地承包经营权的期限为三十年。草地承包经营权的期限为三十年至五十年。林地承包经营权的期限为三十年至七十年;特殊林木的林地承包经营权的期限,经国务院林业主管部门批准可以延长。

修改意见:土地承包经营权的期限一律为五十年。现存土地承包经营权的期限不足五十年的,延长为五十年。

土地承包经营权期限届满时,按原设立条件期限自动延长。但土地承包经营权人明确表示不愿延长的除外。

针对土地的不同用途规定不同的期限,将使农用土地法律关系和法律秩序复杂化。国家仅应限制农业用地转为建设用地。在农业用地范围内,仅对将林地改为耕地有所限制。原则上,将土地用于耕作、养殖、畜牧或者栽种林木,属于承包经营权人的自主权,并且可以根据自然条件和市场条件的变化而适当改变,例如耕地改为林地,耕地改为草地,草地改为林地。对种植林木的种类,更无预先加以限定之理。如预定种植松树,批准承包经营权期限三十年,若干年后决定改种银杏树,是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年?如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年,若干年后发现种植松柏更划算,于是拔去银杏树苗改种松柏,主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年或者五十年?这种以种植什么树种决定承包经营权期限长短的想法,不仅难于实行而且可笑。同是农民,同是土地承包经营权人,张三的权利期限三十年,李四的权利期限五十年,王五的权利期限七十年,是否符合平等、公平的基本原则?农民自己会怎么想?农民同意不同意?出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求,土地承包经营权的期限应当统一。因此,建议土地承包经营权期限统一规定为五十年,并设第二款规定期满自动延长,以保障农业经济长期稳定发展。

    十五、关于承包经营权可否转让、抵押

第一百三十二条:土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

修改意见:土地承包经营权不得转让和抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的土地承包经营权除外。

如果允许土地承包经营权转让、抵押,用不了多少年,就要出现数以千万计甚至数以亿计的丧失土地的农民,而我们的城市绝对容纳不下这么大的人口。真要出现数千万甚至上亿的无地农民,且不说如何解决就业、安置的难题,这一事态本身就意味着巨大的社会危险。因此,从法律政策上不宜允许土地承包经营权转让和抵押。农民生产、生活中的资金需求,如购买农用机具、子女上学、生病住院等急需资金,国家应当专设一套简便的小额贷款制度予以解决。

    十六、关于建设用地使用权期限届满后建筑物的归属

建议增加规定建设用地使用权期间届满后地上建筑物的处理规则:

第 条:建设用地使用权期限届满未续期的,建设用地使用权人可以取回其建筑物及其他附着物,并应恢复土地原状。但土地所有人提出以时价购买建设用地使用权人的建筑物及其他附着物时,建设用地使用权人无正当理由,不得拒绝。

建设用地使用权期限届满,建设用地使用权人不取回其建筑物及其他附着物的,可请求土地所有人给予补偿。土地所有人可请求建设用地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期限内,延长建设用地使用权的期限。建设用地使用权人拒绝延期的,不得请求土地所有人补偿。

本条第一款规定,建设用地使用权期限届满时,如果不续期而终止建设用地使用权,建设用地使用权人可以取回属于自己所有的地上物。土地所有人在建设用地使用权人行使地上物取回权时,提出以时价购买建设用地使用权人的地上物的,建设用地使用权人无正当理由不得拒绝。这样规定,既可维护建设用地使用权人对地上物的权利,又可不增加土地所有人恢复原状的负担,并有助于既存建筑物等的充分利用。

本条第二款规定,建设用地使用权人不行使地上物取回权,并且土地所有人也不行使买取请求权时,建设用地使用权人可以请求土地所有人按照地上物的状况和时价予以补偿。在建设用地使用权人行使地上物补偿请求权时,土地所有人有权要求延长原建设用地使用权的期限,以替代补偿。这样规定,有利于双方合法权益的协调。

    十七、关于居住权

第十五章 居住权(第一百八十一条至第一百九十二条)

修改意见:删去本章。

因欧洲一些国家在19世纪制定民法典,未实行男女平等原则,父亲去世,母亲不能继承遗产,遗产全归子女继承,为解决母亲的居住问题特设居住权制度。20世纪中期以后,这些国家通过对民法典的修改,已经实行了彻底的男女平等原则,承认了妻对夫的继承权,居住权制度已经丧失其存在意义。可见居住权是一种落后的、过时的制度。日本制定民法典时,起草人明确表示日本无规定居住权的必要。韩国民法典也不规定居住权。中国自20世纪30年代以来即实行男女平等原则,夫妻相互为继承人,因此中华民国民法未规定居住权。我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人,现行婚姻法规定子女有赡养父母的义务,因此迄今未发生所谓父母居住问题。因改革开放前长期实行公房制度,双职工由男方单位分房,离婚时住房常被判归男方,为解决女方暂时居住困难,法院判决女方可继续居住直至再婚。这种裁判上不得已的做法,与所谓居住权无关。现今实行住宅商品化政策,公房制度已经废止,夫妻关系存续中取得的房屋为夫妻共有财产,离婚时当然可以根据情况判给任何一方或者由双方分割。如有个别案件,为解决离婚一方暂时居住困难,仍可按照此前的做法,判决他或她在原房屋中暂时居住直至再婚。至于为个别家庭解决保姆终身居住问题,创设一个新的法律制度,更是不合逻辑。如个别人订立遗嘱载明让保姆终身居住,法院仍可沿用此前的做法,通过在继承人的房屋所有权上设立一个负担来解决。绝无必要创设所谓居住权。

    十八、关于典权

建议恢复第二次审议稿“第十五章典权”(第一百九十一条至第二百零五条)。

典权为中国固有物权制度,对东亚各国均有影响,韩国现行民法典仍规定有典权。中国传统思想,绝不轻易出卖祖产,遇急需资金或生活困难无其他解决办法时,以设立典权作为替代。出典人将自己所有的不动产交付典权人占有、使用、收益,以换取相当于卖价之金额,而保留该财产的所有权,待日后有能力时可以原价赎回。典权人以支付低于买价之典价,而取得典物之占有使用收益权,且日后还有取得典物所有权的可能。出典人与典权人两全其美,各得其所。典权制度因此而兴起,经历代而不衰。但均属于习惯法制度。后因民国时期民法典明文规定典权,而变为成文法制度。1949年后,因中央人民政府明令废除民国时期的六法,该法典仅在我国台湾地区生效,在我国大陆典权再次成为习惯法制度。

制定物权法应如何对待我国习惯法上的典权,学者意见分歧,分为典权保留论与典权废止论。典权保留论的主要理由:1. 典权为我国独特的不动产物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,最具中国特色,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊;2. 典权可以同时满足用益需要和资金需要,典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保,出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用,以发挥典物之双重经济效用,为抵押权制度所难以完全取代;3. 随着住宅商品化政策之推行,人民私有房屋增加,其有房屋因种种原因长期不使用而又不愿出卖者,设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦,因此应保留典权。

典权废止论的主要理由:其一,典权之所以产生,在于我国传统观念认为变卖祖产属于败家,受人耻笑,而现今市场经济发达,人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为,因此典权无保留必要;其二,随着国际贸易的发展,国内市场与国际市场沟通,导致民法物权制度的趋同,称为物权法的国际化,典权为我国特有制度,现代各国无与之相同者,为适应物权法国际化趋势,宜予废止;其三,我国实行土地国家所有和集体所有制度,就土地设定典权已不可能,就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例也极少,保留典权价值不大。

考虑到我国地域辽阔,各地经济发展不平衡,传统观念与习惯之转变不可能整齐划一,纵然少数人拘于传统习惯设定典权,物权法上也不能没有相应规则予以规范。曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。但附买回权的买卖为债法制度,其效力较物权弱,一旦买受人将标的物转让他人,买回权势必落空,致出典人利益遭受损害。而依典权制度,典物所有权仍归出典人,其回赎权不致因典物的转让而落空,如其放弃回赎权,则典权人可取得典物所有权。可见,典权制度确有利于当事人利益之保护,并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出让房屋所有权的人而言,将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦,使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行,人民所有不动产将大量增加,物权法规定典权,增加一种交易、融资途径,供人民选择采用,于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。

考虑到人民政府和最高人民法院一直承认典权制度的效力,人民依习惯法成立的典权关系,受到人民政府的承认和人民法院的保护。如内务部《关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见》(草案)(1950年9月30日)第三项规定:“农民间的典当关系,其契约继续有效,可继续承典,亦可依契约自由回赎。”司法部《关于典当处理问题的批复》(1951年11月9日)规定:“一般的农村典当关系,今天仍准其存在。”国家房产管理局《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》(1965年12月3日):“今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年2月2日)规定:“劳动人民的房屋典当关系,应予承认。典期届满,准予回赎。”最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年9月8日)第五十八条规定:“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系,应予承认。”迄今最高人民法院关于典权案件的批复,有十数件之多。物权法如果不规定典权,因物权法定原则之贯彻,无论旧有典权或者新设典权,将一律无效,当事人正当利益难于获得保护,致人民政府和人民法院坚持数十年承认和保护典权关系的法律政策立场突然中断,使人民法院丧失裁判典权案件之判断基准,实非所易。

    十九、关于抵押财产的转让

第二百一十五条:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。
修改意见:抵押期间,抵押人转让抵押物的,抵押权人的权利不因此而受影响。

取得抵押物所有权的第三人,可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务或者提存经抵押权人同意的金额,而消灭抵押权。

抵押权是存在于抵押物上的物权,抵押人转让抵押物的,对抵押权不发生影响。凭借抵押权所具有的追及力,抵押权人当然可以对已归受让人所有的该抵押物行使权利。因此,抵押人转让抵押物,不必征得抵押权人的同意。取得抵押物所有权的第三人,因抵押权的存在将面临抵押物被扣押、拍卖的风险,因此设本条第二款关于涤除权的规定。

    二十、关于营业质权

建议在动产质权一节增加关于“营业质权”的规定。

第 条:营业质权,是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项,并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权。银行存单、存折、股票、债券等有价证券,不得设定营业质权。

当票为营业质权设定的书面凭证。

当铺营业人不得将质物转质。

当铺营业人与借款人在设定营业质权时可以约定,借款人在约定期限届满经过五日仍不能偿还借款本息的,当铺营业人即取得质物的所有权,其所担保的债权亦同时消灭。

当铺营业人与借款人无前款约定的,借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息的,当铺营业人得以拍卖或者其他方法变价质物。当铺营业人变价质物所得全部价款,归当铺营业人所有。变价质物所得价款不足清偿当铺营业人的债权时,当铺营业人不得向借款人追偿。

营业质权因当铺(典当行)营业而发生。当铺(典当行)为我国民间长期存在的一种资金融通方式,对于普通人解决一时的资金困难,具有显而易见的好处。新中国建立后,当铺(典当行)营业逐渐消亡。自改革开放以来,各地纷纷开设当铺(典当行),从事以动产质押担保的小额借款业务。中国人民银行将当铺业务归类于非银行金融业务,经中国人民银行批准经营当铺业务的机构,为非银行金融机构。但因缺乏相应法律规则,而致所发生的纠纷难以裁判,影响到当铺(典当行)营业的健康发展。按照现行担保法第六十六条关于禁止流质和第七十一条关于清算的规定,现在的当铺(典当行)营业,显然构成违法。因此,建议物权法对营业质权设明文规定,为当铺(典当行)营业提供法律依据,以利于保护当事人合法权益,建立当铺(典当行)营业合法、公正、健康、有序的法律秩序。

因营业质权为特殊的动产质权,本条规定了区别于一般质权的特殊规则:(一)质物仅以动产为限。银行存单、存折、股票、债券等有价证券,虽在法律上视为动产,但其本身代表一定数额的金钱,持有人不必借助于当铺获取资金。且有价证券权利有其特殊变现方法,若允许以有价证券设定营业质权,因营业质权不适用禁止流质约款规则,难保不损害借款人的利益。因此明文规定银行存单、存折、股票、债券等有价证券,不得设定营业质权。(二)当铺营业人在借款人偿还所借全部本息时,应当将质物交还给借款人。若当铺营业人将质物转质,则可能会影响借款人取回质物。且当铺营业人向借款人出借资金,一般期限较短,金额不大,若允许当铺营业人转质质物,对借款人不利。因此,本条规定当铺营业人不得将质物转质。(三)考虑到借款人通过当铺融通资金,一般期限不长,借款数额和质物的价值也都不大,若严格要求按质权实行方法实行营业质权,不经济、不方便,且与当铺营业从来的习惯相悖。因此,本条明文规定,当铺营业人与借款人在设定营业质权时可以约定,借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息时,质物的所有权转移为当铺营业人所有,其所担保的借款债权同时消灭。换言之,营业质权不适用禁止流质约款的规则。(四)鉴于当铺业务的特点在于期限短、金额不大,若要求当铺营业人行使营业质权进行清算,势必增加交易成本,妨碍业务的开展。因此,本条规定,借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息时,当铺营业人得以拍卖或者其他方法变价质物。当铺营业人变价质物所得全部价款,归当铺营业人所有。变价质物所得价款不足清偿当铺营业人的债权时,当铺营业人不得继续向借款人追偿。

    二十一、关于让与担保

建议恢复第二次审议稿关于“让与担保”的规定。

我国商品房“按揭”贷款中所谓“按揭”和抵押不同。抵押担保,必须先有房屋所有权,然后在房屋所有权之上设定一个抵押权。不能在“债权”之上设定抵押权。大陆法系物权法及我国现行担保法,不承认“债权”抵押,抵押的标的必须是“所有权”(我国还有土地使用权)。在日本、德国等大陆法系国家,把我国现在的“按揭”担保称为“让与担保”。可以设立“让与担保”的,既可以是债权,也可以是所有权,还可以是知识产权。所谓商品房按揭,就是买房人把自己根据商品房预售合同享有的债权和将来取得的房屋所有权,一并让与银行,用来担保银行的借款债权。签订按揭协议后的一段时间里,银行手中只有债权,当开发商交房并办理产权过户之后,银行手中的债权消灭,换成房屋所有权。因此可见,按揭担保有一个从债权担保转变成所有权担保的过程,和抵押担保不同。

为什么不叫“按揭担保”呢?因为“按揭”是广东话,写在法律上也不好看,也不知道是什么意思。有人说,人家香港人把这个“按揭”叫做“楼花抵押”。“楼花”就是合同上的“债权”。即使在我国香港地区,“楼花抵押”也不是真正的“抵押”。在中国大陆,现行担保法规定,只有所有权、土地使用权,亦即现实存在的动产、不动产才能抵押。“让与担保”是一个新的制度,是用来整合、规范现在的商品房“按揭”的。

必须指出,按照“让与担保”,按揭银行的利益将得到妥善的保障。如果在开发商交房并办理产权过户之前按揭人陷于不能支付,按揭银行可以直接行使受让的合同债权,请求开发商对自己交房并办理产权过户,直接从开发商得到房屋和房屋所有权。如果在开发商交房并办理产权过户之后按揭人陷于不能支付,则按揭银行有权自己决定行使让与担保权的方式,以按揭房屋变价受偿,或者直接从按揭人手中收回按揭房屋,自己成为真正的所有权人。“让与担保”的最大优点,正是其行使简便,可以回避抵押权实行的严格程序、手续和方法。

反之,物权法不规定“让与担保”,不仅现实中的商品房按揭没有法律依据,因商品房按揭所发生的纠纷案件难以裁判,按揭银行的利益也不可能获得妥善保障。如果在开发商交房和办证之前按揭人陷于不能支付,因为没有办理抵押登记,按揭银行没有抵押权,其借款债权属于无担保债权,不可能阻止开发商向买房人交房和办理产权过户;如果在开发商交房、办理产权过户并同时办理抵押登记之后按揭人陷于不能支付,按揭银行虽然可以行使抵押权,但必须遵循物权法关于抵押权行使程序、手续和方法的规定。

除此之外,“让与担保”还与融资租赁有关。现行合同法第十四章规定“融资租赁合同”,这是一种新的合同类型。企业与租赁公司签订一个融资租赁合同,由租赁公司替该企业垫付购买设备的价款。按照融资租赁合同的“所有权转让条款”,企业把打算购买的设备所有权转让给了租赁公司。实际是租赁公司替企业支付购买设备的价款,而企业预先把设备的所有权转让给租赁公司,以担保租赁公司的垫款债权。供应商虽然对企业交付设备,但这个企业只得到设备的使用权,设备的所有权已经转让给了租赁公司。因此,合同法第二百四十二条规定:“出租人享有租赁物的所有权”。须注意的是,虽然所有权归了租赁公司,但租赁公司并不是真正的所有权人,只是用这个所有权作为担保手段。以后这个企业把租赁公司的租金还清以后,租赁公司必须把设备的所有权归还给企业。这是典型的让与担保,和“按揭”是同样的原理。所以说,物权法规定让与担保制度,虽然是一个新创,但并不是凭空产生的,一是针对现实中的商品房预售中的“按揭”担保,要用“让与担保”制度来规范、整合现实中的“按揭”担保;二是针对我们合同法上融资租赁合同中的“所有权让与”担保,为融资租赁合同所规定的“所有权让与”条款提供法律根据。