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浅析我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题

  一、职务侵占罪的构成要件认定
  ( 一) 违法构成要件认定
  1. 职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员,即非国家工作人员。其实,我国现行的职务侵占罪,是由1995 年2 月28 日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10 条规定的侵占罪拓展演化而来,其行为主体的最本质特征,就是非国家工作人员,即不从事公务。具体说来,可包括以下四种: 第一,一般的非国家所有的或不执行公务的公司、企业和其他单位的工作人员,如股份有限公司的总经理或会计; 第二,国有机关、国有公司、企业、事业单位中不从事公务的非国家工作人员,如国有机关的司机,勤杂人员等; 第三,没有协助政府从事管理工作的村民委员会等村基层组织人员; 第四,不属于国家委派的合资企业工作人员。鉴于此,笔者想说明的是,职务侵占罪的主体是特殊主体,是具有“非国家工作人员”标签的主体,其本质特征是不从事公务,因此,只要是符合非国家工作人员特征的单位职工,不管其是合同工,临时工,兼职人员,实习人员还是长期工,都符合本罪的主体条件。
  2. 职务侵占罪的行为是利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为己有。第一,利用职务上的便利是指,利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利条件。其中,职务是指“职位规定应该担任的工作”,这一工作既包括管理行为,也包括普通业务行为,既包括经常性的工作,也包括临时性的工作; “主管”的意思是指是指对单位财物具有调拨、安排、处置、支配的权力,即行为人虽不具体管理、经手本单位财物,但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权; “管理”是指具有决定、办理、处置某一事物的权力并由此权力而对财物产生应用、保管、处理等具体执行的活动。“经手”是指因具体经办、承办事项的需要,在一定时间内持有、控制单位的财物,经手不等于过手。
  因此,笔者认为,判断是否是利用了职务行为的本质在于行为人是否基于该职务而获得对相关单位财物的合法控制或支配权利,并不是在于其职务期限长短; 而利用职务便利既不等同于利用职权便利,也不等同于利用工作便利,前者的范围过窄,后者的范围过宽。因为职务便利除了利用职权便利的主管和管理便利外,还有利用普通业务便利的经手便利,后者虽然没有职权在里面,但是相关人员依然可以根据自己经手的便利来对单位的财物进行窃取,侵吞和骗取; 而利用职务便利的便利是有一定的工作职责在里面的主管、管理和经手的便利,而不是因为熟悉单位相关财物的位置好下手或者因为自己身份可以自由出入而好得手的利用工作的便利。如保洁员到总经理办公室搞清洁时,趁机窃取总经理放在抽屉里的2000 块钱,该保洁员并不是基于其保洁的工作职责而窃取的,只是利用了为总经理搞卫生这一工作条件而窃取的,故为盗窃。第二,将本单位数额较大的财物非法占为己有是指,将本单位数额较大的财物非法变占有为所有,具体方式有三: 一是侵吞,即监守自盗; 二是窃取,即其中一人对自己和他人共同保管下的财物的窃取; 三是骗取,即利用他人的处分意识错误来达到错误处分财物的目的。要认定行为人对单位财物是否有非法占有的意思,主要看行为人是否变合法占有为非法所有,这也是区分职务侵占罪和盗窃罪的方法之一。职务侵占罪是一种不转移占有只转移所有的犯罪; 而盗窃罪是一种既转移占有又转移所有的犯罪。
  3. 职务侵占罪的对象是单位所有的财物。笔者认为,单位所有的财物,是指单位所有或因某种原因而占有、持有、保管或者运输的财物。