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浅析我国刑法漏洞之填补

  一、问题的提出
  成文法存在漏洞是不争的事实,刑法也不例外。法律漏洞是指由于受各种主客观因素的影响致使规范的内容违反立法宗旨,即立法者疏忽、没有预见到某些情况,或者社会发展致情况变更,使得法律本应规范的事实却难以找到适当规则或者应排除犯罪却未排除的情形。当然,也有学者认为,法律漏洞是指立法者无意沉默的情况。如果立法者因为某些原因而有意沉默,那么因不属于“违反计划性”而不能算是法律漏洞。 法律漏洞一般是在法律适用中发现的。在法理学、民法学等学科中,研究如何填补法律漏洞的成果比较多,但在刑法学领域,由于对罪刑法定原则的理解存在歧义等原因,人们对刑法漏洞问题的探讨成果比较少,特别是关于刑法漏洞一般理论问题的研究成果寥寥无几,而司法实践中却不断遇到刑法漏洞是否应该填补以及如何填补的问题。
  下面试举两例:案例一:广东省有一对夫妻钟某和叶某为附近的外来务工人员在网上代订火车票,每张车票加收10元手续费,警方以该夫妻的行为涉嫌构成1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第227条规定的倒卖车票罪将其刑事拘留(查获车票212张,票面金额三万多元,以及附近工厂外来务工人员委托其网购车票的身份证两百多张)。此案的发生引起社会各界的关注和质疑,大多数人都认为警方的处理方式在道义上和情理上令人不能接受。案例二:幼儿园女教师颜某自2010年在浙江省温岭市某幼儿园工作以来,经常以胶带封嘴、扔垃圾桶、拧耳朵等方式对幼儿园的幼儿进行虐待,并拍照取乐。温岭市公安部门依法对两名涉案教师作出处理:颜某因涉嫌构成寻衅滋事罪而被刑事拘留,童某因参与拍照而被行政拘留7天。后来,温岭市公安局通过微博发布消息:女教师颜某虐童事件经深入侦查,根据罪刑法定原则,认定颜某不构成犯罪,依法撤销刑事案件,改处颜某行政拘留15日。
  二、刑法漏洞的表现形式、产生的原因及分类
  (一)刑法漏洞的表现形式
  刑法漏洞表现在犯罪构成要件规范的事实出现疏漏从而导致其与案件事实难以对接,包括构成要件要素的认定过于严格、包容性差,刑法规定的犯罪类型对构成要件描述得不太详细,导致构成要件缺失或过于概括抽象而使规范事实与案件事实难以准确对接,或者由于个案特殊虽在规范类型涵盖的范围内但应予排除犯罪等情形。从我国刑法的具体规定看,刑法漏洞的表现形式有以下几种:
  1.犯罪主体要件方面的漏
  洞由于社会发展或立法疏漏等原因,使得一些犯罪的主体规定显得过宽或过窄,使犯罪圈不适当地扩大或缩小,要么不能保障人权,要么放纵犯罪。以遗弃罪为例,一般认为,由于遗弃罪所涉及的扶养义务只包括亲属之间的法定抚养义务,因此,本罪的犯罪主体就是与被遗弃人有亲属关系的人。但是,在司法实践中却出现了福利院等机构人员遗弃一些在福利院中没有生活能力人的情形,可以预见,这种情形随着社会的发展可能会越来越多。对行为人的此种遗弃行为如果不追究刑事责任,那么从社会危害性和预防犯罪等角度看显然是违背刑法旨意的。而造成这种局面的原因就在于人们对遗弃罪犯罪主体的解读还局限于刑法的历史沿革、传统观念和以往的司法案例。
  三、真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞的界分
  将法律漏洞分为真正漏洞与非真正漏洞的代表人物是德国学者齐特尔曼。他认为,真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有加以规范;非真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有作出不同于一般规定的特别规定而形成漏洞的情形。笔者在本文中借用这种分类方法,但对非真正漏洞含义的界定与之不同。笔者认为,非真正漏洞是指法律有相关规定,只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形。非真正漏洞包括概念漏洞与规范漏洞。
  其中,概念漏洞主要指法律概念对行为类型等规定不明确或者存在歧义的情形。概念是刑法的主要要素,在建构概念时,为了保障概念的精准而保留了事物的一般性特征,舍弃了某些个性特征,这导致一些个案事实与刑法规范不易对接。与此相对,概念思维非此即彼的思维特征,难以应对那些处于模糊地带、似是而非的案件事实,这就形成了法律“漏洞”。概念漏洞在法律中大量存在,这是由语言的特点以及运用语言的能力所决定的。例如,刑法中的“凶器”就是一个抽象笼统的概念,需要根据案件的具体情况作具体的判断。规范漏洞主要指法律规范在内容上欠缺、不明确,或者法律对某一问题虽有规定,但对于该问题的特殊情形没有作出规定以致凸显出规范的缺陷等情形,如刑法中一些罪名主体、行为方式或犯罪对象等的模糊、歧义,以及该出罪却没有出罪的情形。