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浅析侵犯商业秘密罪“重大损失”的确定

  一、关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的争议
  一般地看,刑法中规定的重大损失或损失,在司法解释和司法实践中都会被解释为“直接经济损失”。但商业秘密的特殊性使其权利人的直接经济损失难以计算或只计算直接经济损失不能全面准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性。因此,在理论和实务中都有一种呼声,侵犯商业秘密罪中的重大损失不但包括直接经济损失而且包括间接经济损失,不但包括可以计算的损失,还包括诸如破产等不适于进行计算的损失。但也有一些人坚持认为,在刑法没有做出修订之前,只能以“直接经济损失”来确定侵犯商业秘密行为造成的损失,没有直接经济损失或直接经济损失不大的不宜认定为犯罪。在理论和实践中存在争论的同时,若干个司法解释或司法解释性文件也有分歧。2001年4月,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》曾规定,侵犯商业秘密,给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上,或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的应予追诉。
  2004年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。2010年5月,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定,侵犯商业秘密,给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上,或者因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上,或者致使商业秘密权利人破产,或者有其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形的,应当追究刑事责任。从上述三个解释中我们可以看到以下两个方面的分歧:2001年的解释规定的可以计算的损失仅指直接经济损失,而2004年和2010年的两个解释规定的可以计算的损失不限于直接经济损失;2004年的解释规定只有可以计算的损失才能被认定为侵犯商业秘密行为的重大损失,而2001年和2010年的两个解释规定重大损失不限于可以计算的损失。
  虽然2001年的解释已被2010年的解释替代,但关于侵犯商业秘密行为的可以计算的损失范围是否包括间接经济损失的争论却依然存在。在2004年和2010年两个解释均有效的情况下,侵犯商业秘密行为造成的损失是否包括不可计算的损失的争论也不会停止。笔者认为,侵犯商业秘密罪中的“重大损失”不但包括直接经济损失,也包括间接经济损失;不但包括可以计算的损失,也包括不可以计算的损失。以2010年最高人民检察院和公安部规定的标准来认定侵犯商业秘密罪符合侵犯商业秘密罪的司法实践,也符合现行刑法第219条的立法原义。但这个解释规定的“因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上”应当立案追诉,是对刑法条文的突破,笔者认为有些不妥。根据刑法第219条规定,只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。因此,在计算权利人的损失数额时,可以将行为人的违法所得作为其中一个因素考虑进去,但是单纯地以违法所得数额认定罪与非罪,这不符合罪刑法定的刑法原则。
  二、侵犯商业秘密罪中直接经济损失的范围及其确定
  法律没有规定何为直接经济损失,学术界对这个问题的看法也不一致。有的人认为,直接经济损失是指因为犯罪行为而造成国家、集体财产的毁损或者财产所有权发生了转移以及经过法院裁决的推定损失[3]。还有的人认为,直接经济损失是指因犯罪行为直接造成的国家、集体和公民实际拥有价值量的减少,并且认为在目前的司法环境中,以非法所得认定直接经济损失具有相对的合理性。最高人民检察院在《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定,“直接经济损失”,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。笔者认为,以上观点和司法解释对直接经济损失的解释均不全面或者不准确。第一种观点将财产所有权发生转移,如财产被行政罚没纳入直接经济损失的范围值得肯定,但将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失的观点值得商榷。参照《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,直接经济损失应是立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前,犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失,以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,不予扣减,但可以作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。在侵犯商业秘密罪的认定过程中,如果将“经过法院裁决的推定损失”视为直接经济损失不符合刑事诉讼的逻辑过程,也有违诉讼的经济性原则。
  三、侵犯商业秘密罪中间接经济损失的范围及其确定
  商业秘密不同于传统意义上的财产,由于商业秘密的无形性,侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失并不限于直接经济损失。在侵犯商业秘密犯罪中,权利人的商业秘密被窃取、披露、非法使用后,权利人仍然可以使用其商业秘密,甚至其商业秘密的载体都没有任何损失。但此时,由于他人掌握并使用该商业秘密,极大地危害到权利人的经济收益和竞争优势,这种损失对于权利人来说与直接经济损失并无区别,甚至更为严重。这种损失就是间接经济损失。从司法实践来看,侵犯商业秘密犯罪行为所造成的损失多为间接经济损失。但如何给间接经济损失下定义?
  理论和实践中又有不同的意见。有的人认为,间接经济损失是指被害人失去的应得利益,也即权利人应得而未得到的合理预期收入,如由于侵权而使预期的优势下降所产生的收益损失、减少等。还有的人认为,间接经济损失的范畴包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定,间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。笔者认为,上述观点和司法解释均不能完全适用于侵犯商业秘密罪中间接经济损失的计算,如果将上述观点和司法解释进行适当的整合来认定侵犯商业秘密罪的间接经济损失比较合适。