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浅析诉的法定性、专业性和相对性———以《学说汇纂》D. 1,2,2

  诉的法定性在拉丁语和很多现代语言中,起源( principio)即是原则(principio),故欲对诉做更为源头性和原则性的分析,回溯到《学说汇纂》中的基本论述是极有必要的。限于篇幅,这里只以《学说汇纂》D. 1,2,2,6 片段为中心做一分析。不过在此之前首先需要提及的是《学说汇纂》首个片段的背景性作用,即法律人耳熟能详的杰尔苏(Celsus)的这一定义:“法是善与公平的技艺。”( iusest ars boni et aequi) (D. 1,1,1pr) 我们知道,在《学说汇纂》关于法的界定性论述中(尤其是第一卷第一、二章),并没有类似于戴雪的主张,也看不到任何关于法是裁判或诉讼技艺的界定。
  众所周知,《学说汇纂》的编辑工作是极为慎重的、专业的,其收录内容不是随意呈现出来的,而是反映了官方对主流的( 而非有争议的) 法学说的肯定态度。借用孟子的话说,“法是善与公平的技艺”就是治法学须先立乎其大的背景,同时也是我们分析D. 1,2,2,6 所不可忽视的背景。其次需要提及的是,尽管个案中的司法裁判都在不同程度上涉及到正义的具体落实,其重要性对共同体关系重大,但这只是诉的社会效果,并非它的特质。就法理而言,诉的特质鲜明地体现在法定性( legalità)、专业性( professionalità) 和相对性(relatività),也即它所针对的乃是法定的、相对方是小范围的、且由具有某种特定从业资格的裁判官(iudex,又译“法官”)进行处理的纷争性事项。当然,并不是所有的诉都涉及到实质性纷争,有些纷争只是形式上的,如拟诉弃权( Cessio inJure),但纷争待决依然是其一般性特点。在此基础之上我们来解读彭波尼( Pomponius)的D. 1,2,2,6 片段。———鉴于此段极为重要,且笔者对某些术语的译法与国内某些翻译明显有别,故将直译英文亦列于如下: 在D. 1,2,2,6 片段中,彭波尼鲜明地表达了诉的法定性(legalità)。
  这里首先需要解释的是legis actiones 的翻译。法学界有“法律诉讼”和“法定诉讼”两种译法,译为“法律诉讼”的有黄风(见《罗马法词典》,法律出版社,2001)、罗志敏( 见《学说汇纂( 第一卷)》译本,中国政法大学出版社,2008)、陈卫佐(《拉丁语法律用语和法律格言词典》,法律出版社,2009),等等;译为“法定诉讼”的有周枏( 见《罗马法原论(下)》,商务印书馆,2001 年)、薛军(见《意大利法概要》),等等。而本文之所以选择“法定诉讼”倒不是因为它最为达译,而是“法律诉讼”的意思实在令人困惑:一切诉都与法律相关,世上并无与法律无关之诉。诉的专业性D. 1,2,2,6 片段中的“所有的学理解释和诉讼都委之于高贵祭司团( apud collegium pontificum)”所表达的即是专业性( professionalità)。
  因此,不为专业裁判人员构成的法庭所进行的裁判即不是通常意义上的诉,如罗马法中的元老院对某些卸任官员( 如保民官) 在任期内的政治责任进行追究就是具有高度政治性的决定,其形式大体类似于现在的参议院弹劾,而非严格意义上的专业性诉讼。需要进一步说明的是:第一,专业性最初指的是从事裁判、辩护等行为的资格,至于这项工作本身是不是全职、能不能维持体面的生计则是另外的问题,我们不能拿现代人以经济或薪俸为中心的职业观去衡量最初的法律人阶层,至少高贵祭司团(Collegium Pontificum)成员的生计与裁判案件没有关系。这里需要特别注意的是,高贵祭司团并不是一般神职团体,Pontifex 作为高级祭司,其职能是侍奉至高神朱庇特、战神、火神以及守护罗马圣火等,也就是说他们是罗马祭司团体中身份最高贵者。随着裁判的增加而受理案件的第二个祭司团为CollegiumFetialium(战和事务祭司团),它是地位次高的祭司团体(这两个祭司团的功能体现了“国之大事,在祀与戎”的理念)。