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论物权请求权制度之存废与民法体系的选择

  一、问题的提出

  物权请求权理论是德国民法学者伯纳德·温德沙伊德( Bernhard Windscheid) 所创建的请求权理论中的重要组成部分[1],后被《德国民法典》采用,成为实体法上保护物权的主要制度,并被多国不同程度地继受。

  德国民法对我国民法的影响是不容质疑的[2],但具体到未来我国民法典物权保护方式的选择,即是否仍然采用物权请求权制度,国内学界则不无疑问。2007 年出台的《中华人民共和国物权法》( 以下简称“《物权法》”) 第三章明确规定了原物返还、停止侵害、妨害排除( 消除危险) 的内容,尽管未明示物权请求权概念本身,但多数学者据此认为我国《物权法》规定了物权请求权制度。2010 年出台的《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简“《侵权法》”) 承继了《中华人民共和国民法通则》( 以下简称“《民法通则》”) 结构,将原物返还、停止侵害等《物权法》已作规定——并为多数学者认为是传统物权请求权——的内容再次囊括到侵权责任的承担方式之中。此种双重保护的立法选择,并没有为物权带来双重保护,反而给法律的适用带来了更大的疑惑。由于在现有立法框架内,物权请求权制度与侵权责任制度在构成要件及所导致的效果上有诸多不同,因此,在所有之物被他人占有或以其它方式妨害、有妨害之虞时,到底应当适用物权法还是侵权责任法? 对该问题的解答,在实务层面上直接关系到当事人实际利益,而在理论层面上更会涉及到整个民法体系的构造,不可谓不重要。由于争议发生在我国,因此本文将主要以国内学者就该问题的观点为核心来展开讨论。

  二、关于物权请求权制度存废的三种观点

  ( 一) 物权请求权制度保留说

  该说被多数学者主张。如有学者认为,我国是潘德克顿民法体系的继受国,潘德克顿立法技术直接决定了物权请求权制度存在的必要性[3]。另有学者指出,之所以坚持物权请求权制度,是因为在保护物权上,物权请求权制度相较于侵权责任制度在下述七个方面具有绝对的优越性[4]。第一,由于责任被理解为债的一种担保,而物权请求权制度并不能够起到担保的作用,因此,如果将其归置于侵权责任法当中,将会造成侵权责任的担保性质不能够贯彻。第二,侵权责任法属于债法体系,如果将物权请求权制度的内容归置于侵权责任法当中,则物权请求权制度,在性质上应当属于债权。由此,物权请求权优先性的丧失,从而物权不能得到有力的保护。第三,侵权责任与物权请求权制度在构成要件及时效制度的适用上不同,如果将物权请求权强行收编于侵权责任法当中,必然将会造成侵权行为法体系上的不和谐[5]。第四,由于物权请求权制度着眼于物权人的保护,不具有谴责性,因此,会有大量构成物权请求权但却不构成侵权的情况存在,如在拾得遗失物、漂流物的情况下,物权人具有所有物返还请求权,但却很难说拾得人构成侵权[6]。第五,侵权责任乱;若将上述几种责任承担方式排除在外,又不能对权利进行充分的保护。只有将责任法从债法体系当中独立出去,责任法才不会受债法的财产属性的限制,可以容纳更多的责任承担方式,新旧权利便会得到充分的保护。最后,权利—义务—责任的民法体系具备深厚的理论基础和时间基础,潘德克顿民法体系不是我国未来民法典的唯一选择。一方面,我国法理学者对权利、义务、责任理论几十年的研究,为权利—义务—责任体系的构建奠定了深厚的理论基础; 另一方面,我国1986 年出台的《民法通则》,所采用的民法体系即为权利—义务—责任体系,经过二十多年的适用,权利—义务—责任的民法体系也具备了实践基础。既然潘德克顿民法体系当中的一些理论已经不能满足社会实践的发展,而权利—义务—责任的民法体系,具备理论基础与实践基础,同时也有现实需求,因此,权利—义务—责任体系模式是未来我国民法典较优的选择。

  二、物权请求权存废之争实为民法体系的选择之争

  ( 一) 对物权请求权制度保留说的评析

  本文认为,支持物权请求权制度保留说的众多理由的核心在于坚持,我国所采用的潘德克顿立法技术决定了物权请求权制度存在的必要性。以下具体分析。第一条理由,认为将不具有担保作用的物权请求权归置于侵权责任法当中,会造成侵权责任的担保性质不能够贯彻。此种理由是坚持传统民法侵权行为之债的结果,如果从救济权的角度来理解侵权责任,责任不再是债,又何须贯彻债的担保性质。第二条理由,认为由于侵权责任不具备物权请求权的优先性,因此物权不能得到有力的保护。此条理由亦是坚持侵权行为之债的理论的结果,同样如果从救济权的角度来理解侵权责任,侵权行为不再是债,当然也就不会有债权应具有平等性的限制。再者,正如有学者所述,此种情形下,实际上并不存在所谓物权请求权保护的优先性。由于物之占有人并没有取得物的权利,物并不构成占有人的责任财产,在该物上不可能同时存在债权与物权请求权,因此所谓物权请求权的优越性是不存在的[10]。第三、四条理由,物权请求权与侵权责任在构成要件及时效制度适用上的不同,决定了侵权责任替代说的不可取。如果对侵权责任的理解不再局限于债,并对其从构成要件到时效制度的适用进行重构,那么物权的保护完全可以和谐地被归置于新的侵权责任体系中。第五条理由,物权请求权制度着眼于物权人的保护,不具有谴责性,由此便会存在大量构成物权请求权但却不构成侵权的情形,并以拾得遗失物、漂流物为例。本文认为,当从救济权的角度来理解责任法,无论责任人是否具有可谴责性,对物权人而言,称占有人有责任返还所拾之物并无不当。第六条理由,侵权责任替代说,会给占有的立法归置造成不便。本文认为,此时大可将占有的保护与物权的保护一起规定,完全没有独立成编的必要,条文少的尴尬自可避免。第七,侵权责任法替代说会造成我国传统民法理论的冲击。若未来我国民法典不再采取传统的潘德克顿民法体系,冲击之说便无从谈起。第八条,我国属于大陆法系,英美法系侵权行为法的保护模式对我国立法的参考价值不大。大陆法系对物权的保护也并非物权请求权一种,构建责任法体系并不等于要走英美侵权行为法的保护模式。

  综上所述,物权请求权保留说的支持者均是在用传统潘德克顿民法体系的理论来论证物权请求权制度无法和谐地纳入侵权行为法体系当中。正如有学者指出的那样,在以过错为基本前提、以损害赔偿为责任方式、以诉讼时效为责任限制的大陆民法体系的“侵权之债”理论范围之内,必将得出独立的侵权责任无法将退出式责任囊括其中①( 马俊驹,2007) [11]。由此可知,上述学者的理由仅能说明在潘德克顿民法体系之内物权请求权制度的优越性,但并不能据此否定其他体系下的物权保护方式的其他选择。

  ( 二) 对侵权责任模式替代说的评析

  第一类支持者认为,权利—义务—责任民法体系的该当性决定了侵权责任模式替代说的合理性;但本文认为,权利—义务—责任民法体系并不具有必然性。首先,即便有一部分国家开始将侵权责任法独立成编,但由于仍然有很多坚持侵权行为之债理论的国家,因此并不能说明侵权责任法对于所有国家而言都是必然的。其次,关于侵权行为之债的财产属性限制了责任承当方式多样化的发展。对此,尽管有学者回应称,潘德克顿民法体系理论从来没有关于债必须具有财产属性的定论,法律的拘束力才是债的本质所在[12]2。但本文认为,无论债的本质为何,潘德克顿民法体系将债归置于财产法体系当中的做法,实际上已经承认了债的财产属性。对侵权行为之债理论的责难,的确是潘德克顿民法体系必须回应的。最后,尽管权利—义务—责任的体系模式具有坚实的理论基础与实践基础,但在没有对权利—义务—责任民法体系的具体构建进行详细回答之前,进行上述论断过于草率,如同潘德克顿民法体系存在不足一样,权利—义务—责任的体系模式同样可能存在不足。由此并不能直接得出我国未来民法典具采取权利—义务—责任的体系模式的必然性。皮之不存毛将焉附,既然权利—义务—责任的体系模式不具必然性,那么将物权请求权归置于责任法体系当中也就不再具有必然性,而仅仅是一种可能。

  三、对潘德克顿民法体系与权利—义务—责任体系的评析

  ( 一) 潘德克顿民法体系的不足

  潘德克顿民法体系是自16 世纪以来,民法学科学化、体系化运动的结果。德国人引以为自豪的物权债权二元结构体系是潘德克顿民法体系的标志性学说[13]。德国民法典对物权、债权的区分,不仅仅体现在绝对权与相对权、支配权与请求权等内在体系的区分上,而且在从权利产生直至权利结束的具体规则的设计上,债权规则与物权规则都是自治而互不干涉的。在物权法中单独规定物权的保护方式,便是物权与债权二元结构得以严格贯彻的结果之一。德国物权法当中的物权保护不单单对物权请求权做出了规定,而且对所有权人与占有人之间可能发生的损害赔偿、收益的返还、支出费用的偿还等也做出了规定①[14]。如果说由于考虑到物权请求权与物权的紧密关系,从而将物权请求权制度规定于物权法当中,有一定的道理。但将毫无疑问属于债权性质的从请求权规定于物权法当中②[15],则不无疑问。本文认为,德国民法之所以如此规定,主要原因便在于对物权、债权二元结构的贯彻③。

  尽管潘德克顿民法曾被认为是民法学体系化、科学化的最高成果,但近年来却日益招致批评。随着社会的发展,其标志性建筑——物权、债权二元区分结构不断遭受冲击。该冲击首先表现在,其内在逻辑体系的混乱——债法体系与请求权体系的混淆。《德国民法典》对请求权与债权概念的界定,从形式上而言,是如此的相似,以至于德国民法学者认为,请求权与债权之间的唯一区别仅在于在民法典中所处的位置不同[16]。德国此种将债权与请求权混淆的做法,实际上违反了其对逻辑自洽的追求。依学者考证,早在前述温氏提出请求权概念之前,就存在着一个从罗马法中的诉中分离出来的概念——债权。债权概念的形成主要有两条道路,一是从罗马法无体物中独立出来的债权,此种债权主要是指契约之债;第二种是从罗马法诉权中独立出来的债权,此种债权主要是指违约责任之债和侵权责任之债[17]。后来温氏从整体意义上的罗马法诉权当中分离出请求权[1],温氏所发现的请求权,实际上包括了违约责任、侵权责任、物权请求权等内容。由此便不难发现温氏所发现的请求权概念与早期的债权概念在违约责任与侵权责任上存着交集。也由此可知《德国民法典》将违约责任、侵权责任此种救济意义上的请求权规定于债法体系中,一方面是出于物权、债权严格区分的考虑,另一方面则是因为存在着将违约责任、侵权责任规定于债权,而物权请求权单独规定的历史渊源。但实际上,无论是罗马法还是后来的《德国民法典》都将违约责任、侵权责任作为债权来规定,从原权利与救济权的角度来看,它们都是违反逻辑的。尽管救济意义上请求权与作为原权利的契约之债,在形式上,具有高度的相似性,但两种权利在位阶上却有本质的区别。契约之债是原权利,而无论是违约责任还是侵权责任都是在侵害原权利的基础上而产生的权利,属于第二层次意义上的权利。《德国民法典》由于考虑到对物权、债权二元结构的贯彻,对于此种明显的逻辑矛盾没有进行重新梳理,相反却予以完全继承,这种做法不符合其所标榜的科学性①[18]。也正是由于《德国民法典》忽略原权利与救济权的区别,才遭受到财产属性的债法已经不能满足责任承担方式多样化的发展需求的责难。尽管有学者认为多数债表现为财产属性,并不等于所有的债均需要具备财产属性[1]。但立法上,债法归属于财产法体系当中却是不争的事实。总之,《德国民法典》贯彻物权、债权这一横向逻辑的同时,却忽略了对原权利与救济权这一纵向逻辑的贯彻。其次,物权、债权二元结构不能满足实践的发展需求。一方面,随着社会实践的发展,许多新型的权利,如信托权、股权等得以产生。由于这些新型权利既不能完全用物权来概括,又不能用债权来概括,因此,那种将物权与债权作为“抽象的概念”[1]、将物权、债权二元结构作为一个封闭体系的做法已经不能满足社会的发展需求。另一方面,由于债权、物权分类的不周延性,导致债权物权化,以及物权化的债法约定的现象。债权物权化有,买卖不破除租赁、经预告登记后的债权等; 物权化的债法约定,如,用益权人与所有权人之间对债法规则的适用、出于流通的考虑大量债权被证券化后具备了物权的属性。正是由于上述因素的冲击,在新法典浪潮中,欧洲的许多民法典均在回应现实的基础上做出了一定的修改,如《荷兰民法典》,放弃了抽象所有权的概念,承认了“相对所有权”,债权与物权的严格区分也被淡化等[19]。甚至我国台湾地区有学者指出,债权的本质在于关系,物权的本质亦在于关系,未来立法若能够将债务关系与物上关系统一起来,进而构建财产权关系是应当值得被期待的事情[20]。我国《物权法》第20 条对经过登记后房屋买卖合同的绝对性效力做了规定,由此看来,即便是我国立法,也未严格遵守潘德克顿民法体系的物权、债权二元结构体系。总之,物权、债权二元结构体系完全贯彻并不具现实性。

  ( 二) 权利—义务—责任体系的不足

  与传统民法体系将物权、债权二元区分作为逻辑主线相反,侵权责任模式替代说支持者所主张的权利—义务—责任体系实际上是将原权利与救济权的区分作为主线来进行民法体系的构建。与物权、债权二元结构不完美一样,权利—义务—责任的结构也并不能在民法典中得以完全贯彻。

  首先,如同物权、债权二元区分不能在民法体系当中完全贯彻一样,将原权利与救济权完全区分的做法也不科学。考虑到原权利与救济权的紧密关系,对各原权利的保护统一在侵权责任法当中规定,一方面,由于原权利与救济权的紧密关系,各原权利的救济权的适用大部分需要原权利的规则为前提来进行,如果硬性的将原权利与救济权分开规定,会造成法律适用效力的降低,同时,还可能出现不能完全将法律作为一个整体进行理解的基础上来进行判案的危险。另一方面,即便硬性地将各种原权利的保护规定于侵权责任法当中,同样由于原权利的特殊性决定了救济权的特殊性,因此,各种原权利的救济权在构成要件、归责原则等方面可能均不相同;若对各种不同均做出特殊规定,那么侵权责任法将会成为一个大杂烩,毫无体系性可言。物权请求权属于救济权体系,应当归置于侵权责任法体系当中,但却同意将违约责任仍然规定在合同法当中。至于将违约责任直接规定于合同法当中的原因是,如此规定便于民众适用法律。那么将物权保护直接规定于物权法当中同样可以有此功效,为何要把物权请求权制度纳入到侵权责任法当中。可见,即便未来我国民法典应当采用权利—义务—责任的民法体系,也并不能由此得出,物权请求权制度必须被纳入到侵权责任法当中的结论。

  其次,救济权制度与民事责任制度并不完全相同。责任,更多的具有一种谴责之意;而救济权则完全出于对权利人权利的保护与救济,并无谴责之意。也正因为此种区别,会出现许多符合救济权的构成却很难说构成侵权的情况。如合同解除、合同无效情况下,权利具有原物返还请求权,但将返还义务人认定为侵权人却违背人之常理。因此,即便要将各种权利的救济权统一规定于一处,用责任法来命名也并不恰当,或者说“责任”可以作为救济权的一个种类,但并不能完全等同于救济权。

  最后,实践也验证了权利—义务—责任体系的不合理性。2009 年颁布的《侵权责任法》,实际上就是贯彻我国《民法通则》的权利—义务—责任这一法律思维逻辑的结果,反映在我国未来民法典当中就是侵权责任法编。但此种构建独立、庞大的侵权责任法体系的做法,实际上并没有考虑到司法实践的操作和法律体系的和谐统一问题[21],这一点尤其以该法对特殊侵权行为的规定表现最为明显。在《侵权责任法》出台之前,关于特殊侵权责任,如高度危险责任、专家责任等,我国立法都进行了详细的规定。2009 年颁布的《侵权责任法》虽然也对上述特殊侵权责任做出了尽可能详细的规定,但无论它如何详细,也不及单行立法的规定详细。由此,我国《侵权责任法》的规定不仅属于重复规定,而且由于不如相关单行立法详细,会造成司法无法适用,从而面临被架空的危险[22]。由此可以得知,那种将各种权利的保护方式统统规定于独立的责任法体系当中的设想在现实中却并不科学。

  ( 三) 小结

  通过对上述两种民法体系的分析可知,无论是潘德克顿民法体系,还是权利—义务—责任体系,在逻辑上均不能完全自洽。潘德克顿民法体系的物权与债权的区分说,从成立之时就已经存在逻辑上的混乱;同时,随着社会实践的发展,还出现了许多新型权利,物权、债权二元结构的封闭日益暴露出其不合理性。至于权利—义务—责任体系,从法律适用的方便性及立法资源的效率性方面来讲,不具有合理性与科学性; 另一方面,“责任”内涵的谴责之意,决定了其不能等同于救济权,也决定了其不能对原权利进行全面的保护。

  五、结语

  物权请求权的存废与民法体系的选择之间存在着密切的关系。未来我国民法典采取何种民法体系,决定了物权请求权的存废。无论是传统物权、债权二元结构体系,还是权利—义务—责任体系,其逻辑自洽性在其各自体系之内均无法完全贯彻。未来我国民法体系首先应在杜绝物权与债权抽象化的思维方式的前提下,构建统一的财产权体系,将物权、债权概念仅作为财产权利的两个种类;其次,将原权利与救济权的区分作为民法体系的一条线索来贯彻,即不需要通过构建独立的请求权体系或者责任法体系来体现这种区分。在完善后的潘德克顿体系当中,物权请求权制度能够和谐地融入其中;同时,通过物权请求权制度对物权进行保护符合立法的科学性、司法适用的方便性,因此,物权请求权制度有其存在必要性。